“二選一”是每年雙十一必談的話題，只是今年的話題開始圍繞《電子商務(wù)法》進行，在第22和35條條文之下，大家對“二選一”有了更多的法律的支持，但如果以法律為準則，結(jié)合部分事實和數(shù)據(jù)，“二選一”的行為真的違法了嗎？

《電子商務(wù)法》第22和35條的前提：市場支配地位

在《電子商務(wù)法》涉及“二選一”的第22和35條分別為：

第二十二條電子商務(wù)經(jīng)營者因其技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、對相關(guān)行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營者對該電子商務(wù)經(jīng)營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。

第三十五條電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用。

在第22條明確了反對“二選一”的前提條件：市場支配地位。在第35條并未有此前提設(shè)置，有部分輿論認為這是對所有“限制性協(xié)議、規(guī)則和制度”都是一刀切禁止的，事實是如此嗎？

我們并不如此認為：

其一，若企業(yè)不具有市場支配地位，是不可能做出自殺性的限制條款的，在不具有市場規(guī)模優(yōu)勢地位前提下，若用限制性手段，無疑平臺要于將商家推向競爭對手處，為對手做助攻；

其二，若市場處于充分競爭之時，平臺為維護自身聲譽和服務(wù)質(zhì)量，要求入駐商家承擔相應(yīng)義務(wù)，這也是平等民事主體從事商業(yè)活動的合同自治范圍，公權(quán)力機關(guān)一般不宜輕易干擾（摘自中國政法大學副教授戴龍的《<關(guān)于電子商務(wù)法>對濫用優(yōu)勢地位規(guī)制的適用研究》論文）；

其三，雖然第35條未有“禁止濫用優(yōu)勢地位”前提，但在電商法起草組編著的《電子商務(wù)法解讀》一書中，明確將第35條標題冠名“濫用優(yōu)勢地位”。

此外，我們基于《反壟斷法》以及《反不正當競爭法》中的部分觀點，無論第22抑或是第35條，若對“二選一”評判進入到法律范疇，應(yīng)該先從“濫用優(yōu)勢地位”這一前提入手，我們再看細節(jié)。

每年雙十一和618，“二選一”的爭論總在天貓、京東和拼多多之間，后兩者多指責前者濫用優(yōu)勢地位進行了排他性，結(jié)合前文，我們以法律為準則分析天貓是否具有“優(yōu)勢地位”。

我們先確定對標對象，此前有輿論在以市場份額過半為壟斷地位時，將天貓和淘寶共有的GMV作為參考，認為以阿里為主體，是具有壟斷地位的。

但實則不然，在屢次的“二選一”風波中，所涉及的均是天貓，作為獨立法人，如從法律入手理應(yīng)從天貓市場份額入手。

2019財年（2018年Q1-2019年Q1），天貓總GMV為2.6萬億，2018年，全國網(wǎng)上零售額9萬億元，天貓占比為29%。

顯然是不具有市場主體地位，而在具體行業(yè)中，其市場占比又要低于競爭對手，如中國電子信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究院的《2019上半年中國家電市場報告》中，天貓市場占比要低于京東和蘇寧，見下圖

摘自《2019上半年中國家電市場報告》

在今年618“格蘭仕炮轟天貓”事件中，我們暫不考慮事件真?zhèn)危�只是若以法律為準則，天貓在該品類并未取得“優(yōu)勢地位”時，格蘭仕的訴求是很難在法律上給予支持的，其輿論悲情牌也是當時的明智之舉。

我們?nèi)绱藢Ρ龋�或許有人會表示不解，甚至是氣憤，認為我們是故意為天貓以托詞，我們不妨再看當年的“3Q大戰(zhàn)”。

在“3Q大戰(zhàn)”中，360方面曾經(jīng)向廣東法院提交QQ涉嫌壟斷的起訴，但最終敗訴，主要理由為：

1.騰訊方面認為作為及時溝通工具，郵箱、微博、甚至是短信都可以成為QQ的替代產(chǎn)品，甚至于總體市場份額也不應(yīng)該以國內(nèi)市場為主，而應(yīng)該放在國際市場份額對比，最終法院支持了騰訊的說法；

2.在宣判的2013年，微信已經(jīng)崛起，作為被360起訴的QQ以“微信威脅QQ”為由，認為其有可能被微信替代的可能；

總而言之，雖然彼時的QQ在IM工具中確實處于絕對的強勢地位，但在具體的判定細節(jié)中，以產(chǎn)品的可替代性、市場占比的空間性等條件取得了解釋權(quán)，將QQ的市場定位延展在更大市場空間，騰訊最終獲得勝訴。

若將天貓與一系列公司的爭議都放在此維度，很難說天貓是否真的具有“濫用優(yōu)勢地位”的前提，但即便是將天貓和淘寶規(guī)模都統(tǒng)計在內(nèi)，2019財年其總GMV為5.7萬億，占2018年全國零售線上交易的63%，似乎又是主導地位的。

但我們?nèi)圆贿@么認為，原因在于：其一，GMV的定義中包括支付和未支付訂單，而線上交易額的統(tǒng)計以實際支付為主要口徑，63%的占比有放大的可能；其二，雖然平臺在打擊，但在實際判定中仍然要考慮刷單帶來的市場虛高問題；其三，動態(tài)看，阿里的電商增速開始低于電商行業(yè)，這也是自主競爭放大的結(jié)果，見下圖

整理自國家統(tǒng)計局和阿里公開信息

市場處于動態(tài)競爭態(tài)勢，因此難以用“優(yōu)勢地位”定義阿里抑或是天貓。

以上論斷或許會與相當部分觀點不協(xié)調(diào)，甚至是刺耳，但我們?nèi)糁恢v細節(jié)，不考慮讀者的直觀感受，事實確實就是如此。

如何正確看待“二選一”口水戰(zhàn)

在世界銀行《2016年世界發(fā)展報告》中，明確互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)濟運作模式有利于形成自然壟斷（在一定的市場范圍內(nèi)，由一個供應(yīng)商提供產(chǎn)品是最好的）。

若無競爭性商業(yè)環(huán)境，就會導致出現(xiàn)更集中的市場結(jié)構(gòu)，在當今大數(shù)據(jù)殺熟、捆綁銷售等一系列做法中，以上弊端確實也開始顯現(xiàn)。

以上固然是輿論要求加強對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)反壟斷的主要原因，但其實也忽略了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭的動態(tài)性特征，即便平臺經(jīng)營者具有很高的市場份額，也未必能夠完全排除、限制市場競爭。

雖然隨著集中度增加，互聯(lián)網(wǎng)業(yè)貌似進入了寡頭競爭階段，但事實上仍然是充滿了以小博大的機會和案例，如拼多多的異軍突起，也恰證明了行業(yè)尚未出現(xiàn)壟斷者“只手遮天”的大問題。

我們在此不妨引用凱文凱利在2012年與馬化騰對談時的觀點：

自然壟斷不會延續(xù)很長的時間，它會很快被取代，被下一代產(chǎn)品或者下一代科技所取代。我所說的自然壟斷是有利的，只要它能夠給我們的客戶，給我們的用戶帶來好處。所以，對于自然壟斷的現(xiàn)象，我們要從不同的角度去看待。

馬化騰對此亦表示：危機是永遠存在的，不要以為說這些大的企業(yè)沒有危險，往往稍微一疏忽跟不上形勢，不用幾年，可能一兩年就基本看出苗頭。自然壟斷，只是一個階段性的，沒有人保證服務(wù)是一直持續(xù)的。

近幾年互聯(lián)網(wǎng)乃至整個科技界以小博大案件頻出，三星、雅虎甚至當年國產(chǎn)電視機巨頭長虹等是在各自領(lǐng)域中取得優(yōu)勢的企業(yè)，在近些年遭遇了一次次顛覆，也說明競爭環(huán)境下的自然壟斷的短暫性。

《電子商務(wù)法》雖然結(jié)合電商業(yè)發(fā)展將《反壟斷法》和《反不正當競爭法》在電商業(yè)的實施進行可操作層面的調(diào)整，但在根本上卻忽略了電商業(yè)發(fā)展的特點，即其中的創(chuàng)新因子。

在創(chuàng)新因子之下，平臺的規(guī)模效應(yīng)放大，獲客成本降低，邊際成本調(diào)低，具有市場的先發(fā)優(yōu)勢，以此獲得規(guī)模優(yōu)勢，此刺激行業(yè)競爭，在傳統(tǒng)經(jīng)濟學理論中，市場被理解為一個靜態(tài)的、通過價格競爭來適配資源的機制，卻忽視了創(chuàng)新帶來的動態(tài)競爭。

京東在自營模式中探索，拼多多在社交電商中的突破也都此因素帶來的結(jié)果。

在無準入門檻限制時，創(chuàng)新會帶來企業(yè)通過創(chuàng)新進行博弈，若此時行政力量過大，或以民意倒逼行政干擾，反而會打破原有平衡，影響創(chuàng)新。

換句話說，我們?nèi)匀挥X得所謂的“二選一”問題能夠用市場問題解決，抑或是如今的爭論只是暫時的，隨著市場的變化，競爭的深入，總有一些以上問題總會得到根本解決，畢竟電商業(yè)仍然處于20%以上的同比增速中，市場空間極大，競爭空間也相當之大。

作為我國第一部《電子商務(wù)法》雖然對行業(yè)進行了重新的認可和規(guī)范，但部分細節(jié)也仍有優(yōu)化空間，如第35條既無電商平臺要具有相對優(yōu)勢的直接說明，也沒有規(guī)定其從事限制性行為的“不合理性”的內(nèi)涵，法律起草人，中國人民大學教授楊東在不久前的座談會上也表示“要優(yōu)化35條”。

但在現(xiàn)在，“二選一”是否違法已經(jīng)清晰了。

本文部分觀點摘自：

中國政法大學副教授戴龍的《<關(guān)于電子商務(wù)法>對濫用優(yōu)勢地位規(guī)制的適用研究》論文

張維迎的《經(jīng)濟學原理》

（來源：微信公眾號“科技說”，作者老鐵007）