每當刮臺風的日子，香港附近海域的大小帆船、舢板都會躲進港灣避風，此時的避風港灣被稱為“避風塘”。但遍布各地的的“避風塘”連鎖加盟卻并不消停，風波不斷。
“加盟避風塘，年獲利10萬!”目前，避風塘依然是一些加盟盟主的金字招牌，連鎖加盟廣告隨處可見。但擁有避風塘圖文商標并獲得了上海“知名餐飲服務的特有名稱”的上海避風塘美食有限公司(以下簡稱上海避風塘)，卻從未放開過連鎖加盟，其22家分店全部為直營店。
奇怪的是，全國各地以避風塘為招牌的店面數(shù)不勝數(shù)，僅在上海就有20多家。為了維權(quán)，上海避風塘打了10年官司。“我們一方面會繼續(xù)維權(quán)，一方面啟動了全國擴張計劃，已經(jīng)在杭州開了新店。”上海避風塘的運營總監(jiān)葉錫琦對本刊記者表示，“要從根本上打敗這些搭便車者，還得用特色緊緊抓住消費者。10年官司我們都沒被拖死，我們還怕什么?”
本刊記者對此進行了深入采訪。10年官司，承載了避風塘怎樣復雜的心情?
“避風塘”里起風波
避風塘本是香港維多利亞海港船只用來躲避臺風的多個海灣的統(tǒng)稱，其中以建于1862年的銅鑼灣避風塘最為著名。20世紀60年代，有漁民以船只為店在銅鑼灣避風塘經(jīng)營起極具特色風味的海鮮美食，使避風塘成為香港夜生活和旅游的勝地。
1998年9月，自香港來到上海的葉錫銘注冊成立“上海避風塘美食有限公司”，以“避風塘”為字號，在錦江飯店(長樂路)開出了第一家避風塘餐館，專營港式特色小吃、點心和特色菜肴。
上海避風塘不僅菜式獨特，其飯店設計也有別于當時千篇一律的灰頭土臉的餐飲店，成為當時上海餐飲業(yè)一道亮麗的風景。避風塘裝扮得就像一座生機勃勃、熙熙攘攘的漁人碼頭，一排排鮮艷奪目的大紅燈籠將“碼頭”照得通亮，一身漁家打扮的服務員們不停地來回穿梭，喇叭里播放著抒情動聽的漁歌、拉網(wǎng)小調(diào)……更引人注目的是店門口的巨幅廣告牌上，一位美女一身漁家姑娘打扮，頭戴蓑笠，身穿紅肚兜。據(jù)知情者介紹，這位畫中“漁家姑娘”就是葉錫銘的夫人，她，原是時裝隊的名模。
上海避風塘24小時營業(yè)，生意紅火。每逢午餐、晚餐時刻，飯店門口排著長隊，店堂內(nèi)上百個座位擠不下，沿南京路又拉出百米長十幾桌。如此還是不夠，店門口又專為排隊等座者安置了好幾排長凳，在上海這座快節(jié)奏的大都市里成了一道獨特景觀。避風塘由此被評為上海十大夜景景觀之一。
由于特色突出，創(chuàng)業(yè)初始的上海避風塘美食就遭到了瘋狂的模仿“××避風塘”或“避風塘料理店”隨處可見，顧客難辨真假，甚至有的仿冒者公然打出了“加盟避風塘，年獲利10萬!”的宣傳口號。
實際上，上海避風塘美食有限公司一直未放開加盟，其運營總監(jiān)葉錫琦介紹，為保證服務品質(zhì)不斷得到提升，確保品牌含金量，公司一直沒有開展授權(quán)加盟業(yè)務，以避免企業(yè)的服務流程和標準在加盟店的“復制”過程中流失。
從香港那個成熟的商業(yè)環(huán)境來滬創(chuàng)業(yè)的葉錫銘品牌意識非常強。早在避風塘美食有限公司成立之初，葉錫銘就意識到了品牌的重要性。經(jīng)檢索，“避風塘”餐飲服務商標已被他人注冊，注冊人是成都市武侯區(qū)避風塘海鮮大排檔。經(jīng)過雙方協(xié)商，1999年成都避風塘同意將該商標轉(zhuǎn)讓給上海避風塘美食有限公司，因為完成商標轉(zhuǎn)讓需要一段時間，于是成都避風塘先辦理了許可上海避風塘美食有限公司獨家使用該商標的手續(xù)。
就在上海避風塘美食有限公司全力培育避風塘這個品牌的時候，上海竹家莊美食公司又半路殺了出來。
上海竹家莊美食公司也曾于1998年5月申請注冊避風塘服務商標，但因“成都避風塘”注冊在先未能成功。但竹家莊公司卻在上海避風塘美食有限公司花50萬元購買了這一商標后，仍然在上海南京西路名品會展中心掛牌“竹家莊避風塘料理——靜安店”。
上海避風塘美食有限公司認為，竹家莊公司不經(jīng)允許隨意打出“避風塘”牌匾的行為已構(gòu)成對“上海避風塘”專用企業(yè)名稱權(quán)和商標權(quán)的侵害，于1999年6月向工商局遞交控告信。竹家莊公司卻反戈一擊，于1999年8月與上海銀河潮港城潮州菜酒樓聯(lián)名向國家工商局商標評審委員會遞交了申請書，他們針對“成都市武侯區(qū)避風塘海鮮大排檔”將“避風塘BFT”作為商標注冊，并許可上海避風塘美食有限公司獨家使用的做法，提出裁定該注冊不當?shù)纳暾垺?/SPAN>
這場本來應該在法院解決的商標爭奪戰(zhàn)，卻戲劇化地在行政部門手中被過早地下了判決。
掌握生殺大權(quán)的“商評委”以最快的速度結(jié)案，于2000年2月2日下達了撤銷裁決書。裁決書稱：“避風塘”一詞已成為以避風塘炒蟹、避風塘炒蝦等特色菜肴為代表的風味料理名稱。而作為一種“風味料理的名稱”，不應由某一家獨占，不宜作為商標被餐館等服務類注冊。
接到撤銷判決書后，成都避風塘與上海避風塘美食有限公司非常驚愕，請求商評委對該案進行復審。為了維護自己的權(quán)利，證明“避風塘BFT”商標的合法有效性，兩家企業(yè)也咨詢了烹飪界及法學界的眾多專家學者。專家們都認為，“避風塘”三字不是也不能作為風味料理的名稱，更不是菜肴烹調(diào)方法的通用名稱。因此，“避風塘”能夠注冊為餐館服務商標。
但在接到成都避風塘與上海避風塘美食有限公司所提出的重新評審的材料后，商評委復審后還是做出了維持原來判決的終局裁定。
“這是行政瀆職，行政亂作為!”直到今日，上海避風塘美食有限公司總經(jīng)理葉錫銘仍然很憤怒。
這樣，一個經(jīng)國家工商局審批合法出生的“孩子”，竟然又被認定為“黑戶”。著名法學教授江平當時表示，“……在我國即將加入WTO之時，此案可謂是個典型案例。首先，《商標法》是為了保護商標所有人的合法權(quán)益，商標的注冊是件非常嚴肅的事，不能說注冊就注冊，說撤銷就撤銷。《商標法》規(guī)定，對已注冊的商標有爭議的，應該在一年內(nèi)提出。而此案卻在兩年后才提出。照此，一個商標注冊十年、二十年后還會被撤銷的話，那么商標所有人的利益比如幾十年對商標的投入如何保護?行政部門自批自撤也不符合國際慣例……”
推進法律進程
本案代理律師錢元春在接受本刊記者采訪時表示，將“避風塘炒蝦”等同于避風塘，如同將“西湖醋魚”等同于西湖。杭幫菜“西湖醋魚”是一個菜品名稱，有其獨特的烹飪方法，但不能說“西湖”就是“醋魚”烹飪方法。把“避風塘”認定為獨特烹調(diào)方法和由該種烹調(diào)方法制成的特色風味菜肴名稱是一種常識性錯誤。
不僅如此，此案更是引發(fā)了法學界關于“商評委”終局裁定權(quán)合理性的質(zhì)疑。當時最高法院一位法官認為：“商評委”由工商行政管理部門設立，是其組成部分，屬行政機關，僅靠行政權(quán)力來裁決商標權(quán)屬爭議的力度不夠，而且執(zhí)行起來也較困難，又容易造成地方保護主義。由于法律賦予“商評委”終局裁決權(quán)，使其權(quán)力較大而又缺乏有力的監(jiān)督和制約，容易造成權(quán)力濫用。
據(jù)悉，“商評委”也曾前去中國烹飪協(xié)會取證，中國烹飪協(xié)會同樣明確答復說：“避風塘不是風味料理的名稱，更不是烹飪方法”。
烹飪協(xié)會專家對記者表示，中餐的大多數(shù)菜名比較樸實，體現(xiàn)出了烹調(diào)方法和使用的原材料，如烤羊肉、炸烹里脊、涮肉片、紅燒魚、清炒扇貝、燴烏蛋湯等。而“避風塘”一詞無論從哪方面都不是一種烹調(diào)方法，更沒有人聽說過這一種菜名。至于“避風塘炒蟹”，可以構(gòu)成一種菜品名稱，但它僅僅是代表了這個地方做的炒蟹、炒蝦，構(gòu)成不了一個菜系。
被稱為中國知識產(chǎn)權(quán)第一人的鄭成思當時指出：根據(jù)《香港澳門百科大典》等有關資料的解釋或標注，避風塘一詞是香港地區(qū)對避風港灣的通用稱謂，其含義為“使出入香港的帆船、舢板等有安全的避風地方”，不是香港“水上街市”的名稱。它不屬于商標法里規(guī)定的“縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名”，因此將其注冊為服務商標是不違法的。
這個不違法的“避風塘”服務商標被行政之手槍斃了。這引起了市場的混亂。葉錫銘介紹說，在這以后，在上海，各種名目的避風塘飯店、點心店一下子冒出上百家，甚至有的10平方米的鐵棚子也叫起了避風塘。
這讓上海避風塘美食餐飲有限公司非常不忿。但更讓他們郁悶的是，這是個終裁判決，沒有了任何挽回的余地。
“商評委”對“避風塘”商標的最終裁決在2001年召開的第九屆全國人大會議上引起強烈反響。鄭成思、王家福、應松年聯(lián)名提出一份長達幾千字的議案，認為“商評委”的最終裁決十分錯誤并將嚴重危害國家利益，有必要發(fā)揮人大法律監(jiān)督作用，要求“商評委”撤銷該裁決。
在人大代表、人民法院、企業(yè)家、知識產(chǎn)權(quán)專家學者等各方的呼吁下，經(jīng)全國人民代表大會審議通過于2001年12月1日開始實施的新的《商標法》修改了第四十三條：商標評審委員會作出維持或者撤銷注冊商標的裁定后，應當書面通知有關當事人。當事人對商標評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應當通知商標裁定程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。
但是，“商評委”復審“避風塘”商標作出的終裁是2001年2月7日下達的，而新的《商標法》2001年12月1日才開始實施，時差10個月，也就是說，根據(jù)新的《商標法》，“上海避風塘”可以向法院起訴，由法院開庭審理“商評委”的裁定是否正確。但2001年2月7日時實行的還是老《商標法》，當時的法律規(guī)定“商評委”的復審是終局裁定，是不能向法院起訴的。避風塘可謂生不逢時，有口難辯。
在遭受侵權(quán)的日子里，上海避風塘美食公司卻沒有了商標的法律保護傘，其維權(quán)之路更加艱難。在沒有了商標的日子里，避風塘并沒有放棄。葉錫琦表示，在這期間，上海避風塘美食有限公司開發(fā)了更多的菜系，其多項菜點被評為“中國名點”、“中華小吃”，用自己的特色吸引了更多的消費者。同時也一直沒有放棄對避風塘商標的宣傳，因為我們相信我們會贏。
“那些用我們商標的所謂某某避風塘并沒有自己的核心競爭力，我們每年光菜品的研發(fā)、品質(zhì)控制費用就是個天文數(shù)字，他們根本投不起，只是用了一個徒有虛名的牌子而已，所以我們一直堅持了10年而沒有被‘劣幣’逐出市場。”葉錫銘對本刊記者表示。
維權(quán)依舊路漫漫
新《商標法》實施以后，“上海避風塘”變換了維權(quán)思路，起訴的理由是不正當競爭，但結(jié)果卻屢訴屢敗。
2002年7月，“上海避風塘”起訴上海餐飲服務業(yè)某公司：“避風塘”已成為上海地區(qū)餐飲服務行業(yè)中較為知名的服務名稱，其招牌匾、店堂餐桌以及廣告招牌上擅自使用“避風塘”字樣，利用原告知名度獲取非法利益。該公司的行為造成了消費者對原、被告的混淆，侵犯了原告享有的知名服務特有名稱和企業(yè)名稱的權(quán)利，同時也是一種虛假宣傳，構(gòu)成了不正當競爭。
但法院的一審審理認為，“避風塘”作為獨特的烹調(diào)方法，難以成為“知名服務的特有名稱”，上海某餐飲管理有限公司未將“避風塘”作為該公司企業(yè)名稱中的字號，其使用“避風塘料理”字樣的行為不會使消費者對避風塘美食公司與被告兩家經(jīng)營者是否存在關聯(lián)產(chǎn)生誤解和造成混淆，構(gòu)成不正當競爭的理由不能成立，判上海避風塘美食公司敗訴。
2003年1月，上海避風塘美食有限公司不服一審判決，向二級法院提起上訴，請求二審法院撤銷原審判決。2003年6月二審法院作出判決，維持原判。
2005年6月，避風塘美食公司不服二審判決向最高人民法院申請再審，最高人民法院指定由二審法院再審，但二審法院卻駁回了避風塘美食公司的再審申請。
2007年5月，由于不服一、二審判決以及法院駁回再審的決定，上海避風塘美食有限公司再一次向最高人民法院提出申訴。
對此，錢元春律師說，要是別的企業(yè)，二審之后可能早就放棄了，但葉錫銘卻認準了自己有理，一定要打到底。
屢訴屢敗的局面到2009年終于出現(xiàn)了轉(zhuǎn)機。
2009年的4月7日對避風塘是個值得紀念的日子，因為這天“商評委”終于正式批復了“避風塘”這一商標的注冊，核準其在第42類餐飲服務上注冊“避風塘”圖文商標。“從商標被撤算起，9年努力后，終于有了結(jié)果!”葉錫銘邊說話邊不自覺地站了起來，一口氣喝了半杯茶。
上海避風塘美食有限公司向最高人民法院提出申訴后。考慮到此案曾在我國修訂《商標法》中產(chǎn)生過重大影響，最高人民法院非常重視，決定提審此案。
申訴這條法律救濟之路是漫長的，一等又是兩年。在此期間，最高人民法院站在司法獨立、維護法律權(quán)威的立場，投入了大量的人力、物力和財力做了詳盡的調(diào)查，同時，上海避風塘與中國烹飪協(xié)會、中國香港烹飪協(xié)會、臺灣地區(qū)飲食行業(yè)專業(yè)協(xié)會進行了溝通，得到了這些機構(gòu)提供的專業(yè)意見：避風塘并非是一種獨特的烹飪方法以及由該種烹飪方法制成的特色風味菜肴名稱。
2009年12月31日，最高人民法院審理后認為，在上海地區(qū)的餐飲服務業(yè)中，“避風塘”一詞同時具有識別經(jīng)營者身份的作用，能夠表明特定餐飲服務的來源，可以認定“避風塘”一詞在上海地區(qū)是申訴人提供的知名餐飲服務的特有名稱。被申訴人使用“XX避風塘料理”和“避風塘料理”字樣以及“走進XX享受原味避風塘”的廣告語是突出使用“避風塘”一詞，是作為一種身份標識意義上的使用，容易造成消費者對其混淆誤認，已經(jīng)超出了對避風塘一詞的合理使用范疇。
至此，關于“避風塘”是否為知名服務特有名稱終于有了權(quán)威的認定。上海避風塘也在這場官司中笑到了最后。走過10年漫漫維權(quán)路，當上海避風塘美食有限公司拿到最高人民法院那份沉甸甸的判決書時，五味雜陳。
令人意外的是，笑到最后的上海避風塘美食有限公司并沒有對被申訴方窮追猛打。
據(jù)上海避風塘運營總監(jiān)介紹，在最高人民法院審理過程中，申訴人與被申訴人自愿達成和解協(xié)議。知情人士還介紹，上海避風塘并未向侵權(quán)方提出一分錢的賠償，對此上海避風塘總經(jīng)理葉錫銘對本刊記者表示，“他們也是受害一方，如果我們的商標當初不被撤，他們也不至于被拖進來。如果行政部門說肯德基的商標別人也可隨便用，我相信這些被拖下來的人可能死得很慘!”
“避風塘10年維權(quán)成功在國內(nèi)很鮮見，值得欽佩。”錢元春律師對本刊記者說，“因為維權(quán)之路是非常艱難的，最后即使官司贏了，企業(yè)也可能垮了。如果這樣的話，避風塘這個品牌也早已不復存在，但在這10年當中，上海避風塘一直保持著發(fā)展勢頭，屹立不倒，與其始終不渝地向社會提供良好餐飲服務是密不可分的。”
葉錫銘對本刊記者介紹，目前，上海避風塘已經(jīng)在杭州開了新店，啟動了全國擴張的計劃，而針對全國各地尚存的使用避風塘商標的企業(yè)，避風塘將盡可能采取法律之外的途徑解決。如果這些侵權(quán)企業(yè)能盡快撤出，我們不會要求賠償，如果他們執(zhí)意要侵權(quán)，我們會和他們打到底，然后要求賠償。
避風塘目前尚不會放開加盟。“等打掃完屋子再說吧。”葉錫琦說。“在國外，如果餐飲業(yè)加盟者虧本的話，會走正常的途徑退出，但是在中國，如果加盟者算下來虧本，他們依然會掛著原來的牌子，但會改變菜品，改變原料，最后會影響原來品牌的形象，砸掉盟主的牌子。”葉錫銘對加盟模式的弱點直言不諱。
依據(jù)法律，“知名服務的特有名稱”的保護是具有地域性的，你在哪里知名，就在哪里保護你。所以，只是獲得了上海地區(qū)知名服務特有名稱并已啟動了全國擴展計劃的上海避風塘還面臨著很大的考驗。據(jù)上海避風塘介紹，針對一些企業(yè)的侵權(quán)官司還在打，但已經(jīng)擁有的避風塘圖文商標權(quán)，以及在競爭糾紛中得到的結(jié)果，會為上海避風塘美食有限公司今后的維權(quán)行動增添新的砝碼。
侵權(quán)者必自斃
記者注意到，在“避風塘”官司之后，歷經(jīng)長達5年的另一起官司——內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司也終獲得調(diào)味品類“小肥羊”商標勝利。該公司日前收到了來自北京市高級人民法院的判決書，該判決要求，“商評委”應撤銷其于2009年8月24日核準的內(nèi)蒙古華程科貿(mào)有限責任公司注冊“小肥羊”為其涮羊肉湯料等調(diào)味品商標的裁定。
葉錫銘表示，“最高人民法院的裁定，不但一舉驅(qū)散了避風塘知名餐飲服務特有名稱多年得不到保護的尷尬，而且為解決類似的陳年積案提供了思路和經(jīng)驗。”
錢元春律師表示，避風塘、小肥羊商標官司的勝利為一些侵權(quán)企業(yè)敲響了警鐘，同時，也為一些扎扎實實做特色、做品牌的餐飲企業(yè)開創(chuàng)了新的發(fā)展機遇。
